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Zahlungsverzug: Kündigung auch wegen unerledigter Betriebskostennachforderungen möglich?

(ho) Vermieter V und Mieter M streiten sich um Mietrückstände und um eine unerledigte Nachforderung des V gegen M aus einer erteilten Betriebskostenabrechnung. V kündigt wegen Zahlungsverzugs und stellt sich auf den Standpunkt, auch die offene Betriebskostennachforderung sei kündigungsrelevant. M sieht das anders und moniert die erteilte Kündigung; ein kündigungsrelevanter Rückstand liege nicht vor.

Bislang hat die Rechtsprechung neben eigentlichen Mietforderungen regelmäßig monatlich zu leistende Betriebskostenvorauszahlungen mit berücksichtigt, wenn es um die Ermittlung kündigungsrelevanter Forderungsrückstände in Wohnungsmietverhältnissen ging
(BGH, Urteil vom 18.7.2012 – VIII ZR 1/11, ZMR 2012, 853 = DWW 2012, 261 = NJW 2012, 3089 = NZM 2012, 676; ebenso: LG Berlin, Urteil vom 18.10.2016 – 29 O 407/15, IMR 2017, 61 – zur Gewerbemiete; a. A. LG Hamburg, 30. August 2007, 307 S 43/07; LG Berlin, 13. April 1989, 61 S 160/85, Grundeigentum 1989, 675; AG Altena, 20. März 1987, 2 C 839/86, WuM 1988, 25; LG München I, 28. Juni 1978, 14 S 2506/78, WuM 1979, 16).

Ob dies auch für Betriebskostennachforderungen so angenommen werden kann, war bisher höchstrichterlich ungeklärt
(BGH, Urteil vom 28. Mai 1975 - VIII ZR 70/74, WuM 1975, S. 897 unter IV 3 b ; BGH, Urteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, WuM 1988, 125 = ZMR 1988, 16; BGH, Urteil vom 24 August 2016 - VIII ZR 261/15, NZM 2016, 765 = MDR 2016, 1257 = DWW 2016, 330 = WuM 2016, 658 = NJW 2016, 3437 = ZMR 2017, 30) und unter den Instanzgerichten umstritten (bejahend: LG Berlin, Urteil vom 20.2.2015 – 63 S 202/14, IMR 2015, 322; verneinend: OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26. Juli 1984 - 4 W-RE 386/84, NJW 1984, 2369 = ZMR 1984, 351 = WuM 1984, 269; LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 5 S 141/16, IMR 2017, 132).

Die verneinende Ansicht argumentierte, bei Nachzahlungsforderungen aus Abrechnungssalden handle es sich um eine isolierte einmalige Forderung, nicht um eine periodisch wiederkehrende Leistung. Denn sie regele nur abschließend einen konkreten Abrechnungszeitraum. Der BGH hat in einer Entscheidung zur Aufrechenbarkeit von Betriebskostennachforderungen gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters nun entschieden, auch bei Betriebskostennachforderungen handle es sich um wiederkehrende Leistungen (BGH, Urteil vom 20.7.2016 – VIII ZR 263/14, DWW 2016, 291 = NJW 2016, 3231 = NZM 2016, 762 = ZMR 2016, 768). Zwar erging die Entscheidung auf der Basis des Verjährungsrechts, doch lässt sie sich für den hier gegebenen Kontext der zahlungsverzugsbedingten Kündigung ebenso fruchtbar machen. Sie spricht entscheidend dafür, nun auch Betriebskostennachforderungen neben Betriebskostenvorauszahlungen und eigentlichen Nettomietforderungen bei der Ermittlung kündigungsrelevanter Rückstände im Rahmen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen.

Für die fristgebundene zahlungsverzugsbedingte Kündigung stellt sich diese Frage dagegen nicht. Denn hier gibt es keine bestimmten Höhen an eingetretenen Forderungsrückständen, die für eine Kündigung vorausgesetzt sind. Hier geht es nur um eine verschuldensgetragene nicht unerhebliche vertragliche Pflichtverletzung des Mieters. An dieser Annahme kann als Grundlage einer zahlungsverzugsbedingten fristgerechten Kündigung kein Zweifel bestehen, wenn der Mieter Nachzahlungssalden aufgrund einer wirksam erteilten Betriebskostenabrechnung nicht ausgleicht.
Anders ausgedrückt:
Eine fristgebundene Kündigung wegen Zahlungsverzugs bleibt im Falle unerfüllter Betriebskostennachforderungen immer möglich, auch wenn eine fristlose Kündigung nach der bisher in der Rechtsprechung vertretenen Gegenansicht zur Berücksichtigung von Betriebskostennachzahlungsforderungen mangels erreichter kündigungsrelevanter Rückstandshöhe ausscheiden muss.

Nähere Informationen zur Erklärung einer wirksamen Zahlungsverzugskündigung enthält die Broschüre „Die Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs“, 1. Auflage 2017, ISBN 978-3-939787-92-1, 106 Seiten, 10,95 € zuzüglich Versandkosten bei Einzelbestellung, zu beziehen über Haus & Grund Solingen.

© Dr. Hans Reinold Horst

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